William García Machmar

Lic. Ciencias Jurídicas y Sociales (U. Chile, 2007), LLM (NYU, 2012)

En las siguientes líneas quisiera evaluar críticamente una afirmación según la cual sería urgente introducir en Chile de modo generalizado la evaluación de impacto regulatorio. Un gran promotor de esta idea ha sido la Sofofa (v. Consejo General, 26 de julio de 2017). Esta pretensión es compartida por los órganos de supervisión de la OCDE, de modo que la urgencia parece más patente.

La cuestión sobre la necesidad o la pertinencia de introducir un instrumento como la evaluación de impacto regulatorio no es obvia y debe examinarse críticamente. Lo que se llama desde el punto de vista económico “regulaciones” no son sino, desde el punto de vista jurídico, normas que descansan sobre decisiones políticas. De este modo, quienes demandan una evaluación de impacto regulatorio son, por definición, escépticos de la legitimación simplemente política de esas regulaciones por cuanto exigen, adicionalmente, que exista una legitimación técnica de la regulación. Visto así, este tipo de evaluación acentúa el control sobre la intervención del Estado y, por lo tanto, creo que puede evaluarse según la matriz que propone J. Mashaw para hacer una “taxonomía” del control (accountability): quién, ante quién; qué se controla; a través de qué proceso; bajo qué estándar y cuáles son los efectos de infringir tales estándares.

Quién. La agenda que promueven los reformadores busca que “el regulador” sea controlable bajo la evaluación de impacto. En un Estado complejo como el nuestro no hay “un” regulador, sino que múltiples, y en diversos niveles. Ante todo, el legislador es el regulador “primario” – sólo subordinado a la Constitución – y como sujeto es complejo: la función legislativa es compartida por el Congreso Nacional y por el Presidente de la República. No debe perderse de vista que “el legislador” es una suerte de ficción bajo cuya etiqueta reúne a un complejo de personas que concurren en el ejercicio de una función (desde las autoridades electas, hasta asesores más o menos permanentes, y más o menos capacitados). Como es evidente, el poder de legislar tiene fuente directa en la Constitución.

Enseguida, el Presidente de la República, a través de los reglamentos (decretos supremos que establecen normas generales y permanentes) actúa como principal regulador “secundario” – subordinado a la Constitución y a la ley – , en colaboración con sus Ministros. De nuevo, opera acá una ficción. Los reglamentos son preparados (quizás en mayor medida aún que los proyectos de ley) por una burocracia más o menos permanente de cada uno de los Ministerios y la SEGPRES. Este poder regulador tiene, en nuestro caso, también fuente directa en la Constitución.

Luego, encontramos un complejo de entes con poderes generales o específicos otorgados por ley para crear regulaciones que también son reguladores “secundarios”. Este modelo, por ponerlo en términos muy simples, obedece a la idea de que el legislador (con grado discutible de acierto) identifica un problema económico y social, de modo que crea una burocracia especializada para enfrentarlo con un mandato definido (con un grado variable de precisión) en una ley habilitante.

Esta breve caracterización es un tanto pedestre, pero necesaria a mi juicio. La importación de la agenda de la reforma regulatoria y, junto con ella, de la evaluación de impacto soslaya que los reguladores son de diferente carácter y con diferentes grados de legitimación democrática y constitucional. En concreto, me parece que en esta agenda se olvida que el modelo de la evaluación de impacto se aplica mejor sólo al tercer tipo de reguladores recién caracterizados.

Ante quién. En este segundo nivel de análisis la cuestión se pone más compleja. La agenda de la reforma regulatoria tiene su origen (Estados Unidos y la Unión Europea) en contextos donde la relación principal-agente plantea desafíos especiales. En Estados Unidos, que es el caso que conozco mejor, la evaluación de impacto regulatorio se aplica en un contexto donde el Presidente carece de poderes regulatorios propios (salvo a través de las executive orders, de alcance mucho menos amplio que nuestros reglamentos). De este modo, la evaluación de impacto viene a acentuar su control sobre una burocracia que le es esquiva, porque las leyes habilitantes se originan en un Congreso donde tiene minoría (Reagan, Clinton, Bush II, Obama) y porque no tiene poder de nominar libremente a quienes lideran a las “agencias”, pues necesita aprobación del Seando. De este modo, se comprende que el “ante quién” en el caso de Estados Unidos es el Presidente de la República, a través de la Oficina de Administración y Presupuesto (OMB).

¿Cómo podría operar eso en el caso chileno? Tratándose de las regulaciones primarias no deja de ser paradójico, desde el punto de vista Constitucional, que el Congreso Nacional o el Presidente tengan que responder ante un “principal”. Obviamente el principal frente al Congreso y el Presidente es la propia ciudadanía, por lo que resulta especialmente extraño que algunos propongan que sea una nueva burocracia (Agencia para la Calidad de las Políticas Públicas) la que exija una rendición de cuentas a quienes cuentan con legitimación democrática directa (Congreso y Presidente). Por lo mismo, sólo podría entenderse que la evaluación de impacto regulatorio opere frente a las “agencias reguladoras” propiamente tales.

Qué. No es indiferente cuál es el “pedrigree” político de las regulaciones. En pocas palabras podríamos decir que el objetivo esencial de la evaluación de impacto regulatorio es determinar si un instrumento (regulación) es eficaz/eficiente en lograr un objeto (corregir una falla de mercado u otro objetivo social deseable). Sin embargo, desde el punto de vista constitucional, la ley no necesita legitimarse de acuerdo con ningún parámetro técnico. La ley no puede someterse a ese examen porque ella misma es la que fija los objetivos deseables.

Algo distinto ocurre con “regulaciones secundarias”. Estas sí deben satisfacer el interés público que viene preordenado en la ley habilitante, y por lo mismo deben ser instrumentos idóneos (eficaces y eficientes) para lograr un objetivo que viene fijado por la propia ley (regulación primaria).

A través de qué proceso. En materia de evaluación de impacto regulatorio existen diversas alternativas de procedimiento. En todo caso, como ya es evidente, debe existir un intercambio de información entre un “regulador” y un ente con poder de control (en el caso norteamericano, el Presidente). Quisiera referirme, en todo caso, a una etapa que suele proponerse como parte de la agenda de reforma regulatoria: stake holder engagement o consulta a los afectados por la regulación.

Aunque es evidente que la formulación de regulaciones debe ser transparente (especialmente la ley), lo que esta agenda propone es que la transparencia debe penetrar a las etapas previas de deliberación de los ante-proyectos de regulación. Es conveniente tener los siguientes resguardos. Por una parte, ciertos reguladores (diputados, senadores, Ministros, jefes de servicio) son políticos y saben que su permanencia en los cargos depende de una cierta “puesta en escena”. Demasiada transparencia puede impedir un debate franco y desinhibido e incentivar acuerdos “opacos”. Por otra parte, en un sistema electoral que permitía aportes reservados de personas jurídicas a las candidaturas de diputados y senadores una discusión totalmente transparente facilitaba que el grupo de interés respectivo supervisara que tal o cual parlamentario “cumplió con su parte” del acuerdo, votando u opinando en el sentido previsto a la hora de financiar su campaña.

Además, las ventajas de la consulta a los regulados deben ser contrastadas con el hecho que la evidencia demuestra que ésta, en lugar de dar espacio a los excluidos, abre una instancia adicional para que los grupos de interés (los incumbentes) ejerzan su influencia de modos más o menos solapados. En cualquier caso, las exigencias procedimentales de la participación puede incentivar el statu quo. No sólo significa demorar la adopción de una decisión, sino que sus costos y cargas puedan hacer reacios a los reguladores a emprender el cambio (osificación regulatoria). Ganan así los que favorecen el statu quo.

Bajo qué estándar. El parámetro de control que ofrece la evaluación de impacto regulatorio es el análisis costo-beneficio. Desde luego, las ventajas de este estándar dicen relación con la respuesta que se haya dado a las demás preguntas, pero no puede dejar de señalarse que permite al Estado actuar sobre la base de evidencia (en el mejor de los casos cuantificada). Precisamente esta metodología busca enfrentar “fallas del Estado”, principalmente la captura del regulador por grupos de interés. En efecto, una regulación que debe demostrar que produce más beneficios que costos es más difícil que permita a un regulado capturar renta.

Sin embargo, la literatura identifica ciertos riesgos en la dependencia del análisis costo-beneficio. Por de pronto, el análisis costo/beneficio es de carácter técnico. Por lo mismo requiere de un diseño institucional adecuado a ese objetivo, es decir, burocrático. No es comprensible someter a este tipo de examen decisiones que no son técnicas sino políticas (la ley). Enseguida, existe una abundante literatura que afirma que el análisis costo/beneficio es sesgado, es decir, es unidimensional: sólo toma en consideración los beneficios económicos cuantificables y excluye todos los demás, en particular los beneficios políticos. Aún hoy en día los autores (Sunstein) advierten que los costos de la regulación tienen defensores bien organizados y dispuestos a identificarlos fácilmente, mientras que los beneficiarios de la regulación son difusos.

Efectos. Para terminar, la agenda de mejora regulatoria propone simultáneamente que la evaluación de impacto regulatorio opere como un obstáculo para la entrada en vigor de regulaciones que sean demasiado costosas (ex ante) y como una razón para eliminar regulaciones vigentes (ex post).

Como criterio de evaluación ex ante este instrumento puede tener efectos de diverso grado: desde una simple información hasta un poder de veto. En este último caso es esencial determinar la entidad ante quién se debe rendir la evaluación de impacto. Así, resulta comprensible que las regulaciones que introducen las diversas “agencias reguladoras” estén sometidas a un control presidencial que puede llegar a vetar algunas, como ocurre en Estados Unidos. No es así, sin embargo, cuando lo que se examina es una “regulación primaria”. Constitucionalmente es inadmisible que un ente técnico pueda vetar una decisión política de legislar; aunque puede ser muy persuasivo.

En conclusión, las evidentes ventajas que puede tener la evaluación de impacto regulatorio deben someterse a un análisis crítico de sus posibles riesgos. Como instrumento de control de la intervención del Estado no puede aplicarse como “one size fits all” a la regulación. Por el contrario, es útil saber quién debe someterse a la evaluación de impacto, y ante quién – que jugará el rol de examinador -, qué regulaciones son evaluadas, a través de qué procedimiento – especialmente quiénes tienen voz durante su tramitación -, cómo se aplica el estándar costo-beneficio, y qué efecto (que puede llegar al veto) tiene no cumplir con este umbral. De la respuesta a estas preguntas creo que podrá concluirse que el lugar adecuado para la evaluación de impacto regulatorio es dentro del poder Ejecutivo como una herramienta de dirección del Presidente de la República sobre el resto de la burocracia, y no como un control de la burocracia (Agencia de Calidad de las Políticas Públicas) sobre el legislador como algunos han propuesto.